计算机软件作品著作权

计算机软件著作权是指自然人、法人或者其他组织对计算机软件作品享有的财产权利和精神权利的总称。计算机软件著作权又被简称为软件著作权、计算机软著或者软著。

著作权侵权判定的一般规则是“接触加相同或实质性近似减去合法来源”，即被诉侵权人具有接触权利作品的可能性；被诉侵权作品与权利作品构成相同或实质性近似；对于该相同或实质性近似的内容，被诉侵权人无合法来源。

我国对著作权的取得采取自动取得原则，计算机软件著作权也一样，软件著作权自软件开发完成之日起产生。

软件著作权侵权的判断基础

《计算机软件保护条例》第三条规定：“计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”

在侵权判断中，一般情况下，需要比对权利软件的源程序与被诉侵权软件的源程序，据此判断两者的表达是否相同或实质性近似，而后才是比对权利软件与被诉侵权软件运行后的界面、结果等可视化内容。因此，作为判断软件相同或实质性相似的依据，既包括两个软件的源代码、目标程序代码和文档的相同或相似，也包括软件运行命令后整体上的组织结构、输出和输入形式等方面的相同或相似。计算机软件程序或文档存在相同或实质性相似是判断是否构成侵权的基础。

软著侵权纠纷中原告的举证策略和举证责任

一、软件著作权权属证据

原告需要有明确的软件著作权权属，这是原告主张被告侵权的权利基础，如果没有此类证据，或者此类证据不足，可能导致不能立案的，被告会以此为由抗辩主体不适格，从根本上推翻原告的主张。证明软件著作权权属证明方式有：

（一）计算机软件著作权登记证书。软件已经登记的，应提交经过登记的计算机软件著作权登记证书，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言，证明力较高；

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（二）源程序、文档以及其他的能证明其享有权利的证据。软件未经登记的，应提交该软件的源程序，因为软件一般是以目标程序的形式发行的，而源程序是不会公开披露的，只有目标程序一般不能证明权利归属。

二、侵权行为证据

司法实践中采用“实质性相似加接触原则”，即要有证据能证明原告软件和被告软件是相同的或构成实质性相似，并且被告接触了或有可能接触了原告的软件，就可以初步认定侵权行为的存在。

（一）计算机软件程序实质性相似的情形

计算机软件构成“实质性相似”的情形有如下情形：

1.文字成分的相似。以程序代码中重复引用的百分比为依据进行判断；

2.非文字成分的相似。强调以整体上的相似作为确认两个软件之间实质上相似的依据。所谓整体上的相似，指的是两个软件在程序的组织结构、处理流程、所采用的数据结构等方面实质相似。

（二）证明被告构成侵权行为所要提交的证据

1.被告软件的的程序和文档；

2.原告软件和被告软件的程序和文档经比对后是相同的或实质性相似的证据。此证据最好申请知识产权司法鉴定机构做司法鉴定，鉴定结论证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言，证明力也较高；

3.被告接触了原告软件的程序和文档的可能性。只要能证明有接触的可能性就可以，比如原告的原软件开发人员跳槽到被告单位工作。

（三）举证责任的分配

对原告来说，很难获得被控侵权软件的源代码，掌握的证据有限，很难通过直接比对源代码的方式证明被控侵权软件存在侵权可能性，并且原告的软件源代码也是企业的核心商业秘密，因此大多数的原告并不希望进入鉴定程序而导致源代码的公开。

在面临这种两难境界的时候，此时原告可以采取诉讼策略是，通过比对证明双方软件在界面外观、参数、布局、说明书，特别是软件缺陷等多方面均存在相似，以达到初步证明双方软件存在实质相同的效果。

此时法院可依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”以及第七十五条 “有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，要求被告也承担相应的举证责任，例如提供源程序以供比对、作出合理解释等，否则被控侵权方将会依法承担举证不能的不利后果，从而认定侵权成立。

如果权利人已经举证证明被诉侵权软件与主张权利的软件界面高度近似，或者被诉侵权软件存在相同的权利管理信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息，可以认为权利人完成了初步举证责任，此时举证责任转移至被诉侵权人，应由其提供相反证据以证明其未实施侵权行为。被诉侵权人拒不提供源程序，也无其他途径取得，则可以根据两软件的运行界面、运行结果等可视化内容相同或实质性近似推定权利软件与被诉侵权软件构成相同或实质性近似。

三、原告主张赔偿金额的证据

原告可以要根据其实际损失要求赔偿；实际损失难以计算时，可以按照被告的违法所得要求赔偿。赔偿数额还应当包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支。原告的实际损失或者被告的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，根据最新修订的著作权法判决给予500元以上500万元以下的赔偿。

总结

综上，计算机软件著作权的侵权判断仍然应当遵循“接触加实质性相似”的侵权判断标准，根据“谁主张、谁举证”的原则，提起侵权诉讼的原告举证顺序一般如下：

1.提交著作权权属（计算机软件作品著作权著作权登记证书或源代码）；

2.应尽可能提交证明被告实质性接触的证据；

3.被告软件构成实质性相似的证据；

3. 原告损失的证据。

需要注意的是，源代码的比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件和必须环节，在原告提交的证据能够初步证明侵权成立的情况下，被告也承担相应的举证责任，如被告并未提交相反证据或者提交的相反证据不足以推翻侵权认定的，被告应当承担相应的侵权责任。

作者：韦宇